【提要】1989年10月，申请人与被申请人签订了"独家销售协议"。申请人称被申请人违反独家销售协议的规定，向申请人代理地区销售了其设计的产品，按约应支付罚款。申请人提出仲裁请求，要求被申请人支付违约罚款。仲裁庭认为，申请人声称被申请人所生产显微镜中的单目头和照灯是其自己设计的产品，证据不足，申请人提出被申请人使用了申请人设计的产品而应承担违约罚款的主张不能成立，申请人称被申请人向其代理地区销售了代理产品，证据不足，该主张同样不予支持。仲裁庭驳回申请人的全部仲裁请求。

　　中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（下称深圳分会）根据申请人荷兰一公司与被申请人××光电仪器公司（注：前身为××光学仪器厂）签订的"独家销售协议"中的仲裁条款和申请人1997年10月8日向深圳分会提交的书面仲裁申请，受理了本案。

　　根据中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（下称仲裁规则，1995年10月1日起施行文本）的规定，申请人选定了仲裁员，被申请人选定了仲裁员，因双方未在规定的期限内共同选定或共同委托中国国际经济贸易仲裁委员会（下称仲裁委员会）主任指定而由仲裁委员会主任指定了首席仲裁员，上述三名仲裁员于1997年12月17日共同组成仲裁庭审理本案。

　　仲裁庭审阅了申请人提交的仲裁申请书及其证据材料和被申请人提交的答辩状及其证据材料后，商深圳分会秘书处决定于1998年3月4日在深圳对本案进行开庭审理。后由于仲裁员有紧急公务不能按期到庭，开庭审理日期延至1998年3月31日。1998年3月31日，仲裁庭在深圳对本案进行了开庭审理。双方的法定代表人及其代理人均出席了庭审。在庭审过程中，双方的法定代表人及其代理人就本案的事实、法律问题进行了充分陈述和辩论并回答了仲裁庭的问题。申请人的代理人为申请人的法定代表人作了语言翻译。仲裁庭经征求双方当事人意见后决定，双方当事人在庭审后30日内向仲裁庭提交各自认为需要补充的书面意见和证据材料。

　　庭审后，被申请人按期向仲裁庭提交了关于本案的"代理词"。申请人向仲裁庭提交了关于本案的"第一次补充意见"及证据材料，请求再次开庭并请仲裁庭将开庭时间安排在1998年10月下旬，被申请人向仲裁庭提交了"对申请人提出再次开庭申请与第一次补充意见的意见"，申请人又向仲裁庭提交了关于本案的"第二次补充意见"。仲裁庭在认真审核双方当事人所提交的所有材料后认为，本案没有新的事实和证据，不必要再次开庭。仲裁庭商深圳分会秘书处，书面通知申请人，本案不进行第二次开庭。最后，申请人向仲裁庭提交了关于本案?quot;第三次补充意见"。

　　本案现已审理终结。仲裁庭根据事实和法律，作出本裁决。

　　现将本案案情、仲裁庭意见和裁决分述如下。

一、案情

　　1989年10月19日，申请人（B方）与被申请人的前身××光学仪器厂（A方）在中国的广州市签订了"独家销售协议（Exclusive Sales Agreement）"（下称独售协议）。"独售协议"的内容如下：

　　A方同意授权B方作为下列产品在下列地区的独家销售商，并同意委托××机械设备进出口公司作为出口代理商。双方同意的条件和条款如下：

　　第1条 产品

　　A项，XSP－1，XSP－2型显微镜、类似的学生显微镜、用于学校的所有显微镜和上述产品的所有部件。

　　B项，XTD型或所有带固定或滑动配合物镜及部件的体视显微镜。

　　C项，A方供给B方销售的产品使用B方的商标。

　　第2条 独家销售地区

　　包括土耳其、摩洛哥、阿尔及利亚、突尼斯在内的西欧。

　　A项，B方有权向上述地区以外的地区销售。

　　B项，在协议有效期内，A方不能向代理地区的其他客户报价或供货。

　　C项，A方不得向欲将代理产品转口到代理地区去的客户报价或供货

　　D项，未经B方同意，若A方将B方已代理的产品销售到代理地区，A方应支付30%的佣金或按所销产品FOB价的30%罚款。

　　第3条 产品质量

　　产品质量标准由双方商定，或由双方即将签订的具有低技术规格和公差的技术合同决定。若B方因为不可接受的质量而终止从A方购买产品，A方在两年内不得向B方的代理地区销售B方已代理产品。如果双方同意，B方在终止未执行协议的两年后继续在代理地区享有独家代理权。

　　第4条 产品数量

　　每年订购XSP1－2 型号6,000台，XTD型号第1年1,000台、第2年2,000台、第3年3,000台。

　　第5条 产品价格

　　价格参照中国显微镜出口市场，依三方都能接受的价格定价。

　　第6条 义务

　　A项，B方不得向中国其他公司购买与代理产品结构和形状相似的显微镜。

　　B项，B方不得向A方已指定的其他独家代理商的销售地区销售上述产品，但A方要提前通知B方已指定的其他独家代理商的销售地区。

　　C项，如果A方从转出口产品到代理地区的公司得到特殊订单，并且予以供货，B方在得到确凿证据后通知A方，A方应立即停止生产和销售这些产品。

　　D项，A方应保护由B方设计的显微镜、体视显微镜或部件。所有B方设计的显微镜和部件都要以书面方式确认。A方永远不能使用B方设计的显微镜、体视显微镜及部件，甚至在本协议中止后也不得使用，否则按FOB价的30%支付违约罚金。

　　E项，A方不得向其他人泄露其为B方所生产的产品信息。

　　F项，A方不得使用B方产品作为销售推广、广告之用，违背每次罚款10,000美元。

　　G项，A方要在××工厂内生产上述产品的所有主件、物镜并予以装配成产品。如有任何变化，由B方以书面形式予以确认和接受。

　　H项，A方应在书面同意的时间之内完成由B方建议的技术改进或变化。

　　第7条 交货

　　A项，货物由××机械设备进出口公司或其他公司交付。

　　B项，A方应在双方商定的交货时间前1个月将货物交给××机械设备进出口公司。

　　C项，如有大的特殊订单，B方允许A方改变其原生产计划。大的特殊订单的交货期不得超过6个月。

　　D项，B方应在上一年的10月底前向A方提出下一年的计划订单。

　　E项，商务合同应由申请人与××机械设备进出口公司订立。

　　第8条 工具

　　A项，用于B方设计产品的工具费用，应计算在生产成本中。

　　B项，用于B方设计产品的机械压铸模具费应由B方支付，模具属B方所有。

　　C项，A方应妥善保管机械压铸模具。若生产25,000台前被损坏，损失由A方承担。

　　第9条 仲裁

　　凡与本协议有关或执行本协议中所发生的所有争议，双方应通过友好协商解决。如双方协商不成，争端应提交给中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会，根据该会的仲裁规则解决。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。仲裁费用由败诉方承担。

　　第10条 有效期

　　本协议于1989年10月20日生效。有效期至1994年10月20日。如果任何一方在1994年4月20日前没有表示终止本协议的意向，本协议将自动延期5年。

　　双方当事人对履行"独售协议"发生争议，申请人遂依据"独售协议"中的仲裁条款向深圳分会申请仲裁，请求裁决如下：

　　1．根据"独售协议"第6条D项的规定，要求被申请人支付罚款204,499.73美元。

　　2．根据"独售协议"第3条及第2条D项的规定，要求被申请人支付罚款169,396.13美元。

　　3．由被申请人承担本案的全部仲裁费用。

　　申请人的理由如下：

　　1989年10月19日，申请人与被申请人签订了"独售协议"。1993年9月30日，被申请人致函申请人承认其所供产品质量有问题并表示负责经济赔偿。1994年12月28日，申请人致函被申请人，提出因被申请人所供产品质量问题而终止"独售协议"，但被申请人拒绝接受。"独售协议"终止后的两年期间（1995年1月-1997年1月），被申请人向协议规定不得销售或转售的地区至少销售了各种类型显微镜共计5,436台（计FOB价564,653.79美元），此数据由申请人的1995年1月至1996年底的销售额与1993年及1994年的销售额相比较而减少的数额得出。根据独售协议第3条、第2条D项的规定，被申请人应向申请人支付罚款169,396.13美元。1995年1月1日至1997年7月31日期间，被申请人违反协议规定，向代理地区销售了申请人设计的MIC800/×SP－1、MIC805/×SP－2BS型显微镜6,380台（计FOB价681,665.77美元），此数据由申请人的1995年1月至1997年7月的销售额与1992年7月31日至1994年12月3日的销售额相比较而减少的数额得出。根据独售协议第6条D项的规定，被申请人应向申请人支付罚款204,499.73美元。

　　针对申请人的请求及理由，被申请人答辩称：

　　一、申请人的第1项请求及事实不能成立。根本不存在由申请人设计的产品，也就使"独售协议"所规定的被申请人的保护义务由于没有保护对象失去了实际意义。

　　申请人在申请书中所提及的XSP－1、XSP－2两种产品是被申请人早在七十年代开发的产品，并被列入国家《仪器仪表分配管理目录》。"独售协议"第6条D项规定由申请人设计的所有显微镜及部件要以书面确认，但从未有任何书面确认申请人设计过产品。"独售协议"第8条B项规定申请人设计产品的机械压铸模具费由申请人支付，申请人也从未向被申请人支付过模具费。申请人的法定代表人在1994年12月28日的信函中也只字未提及申请人设计过哪些产品。此外，申请人提出的罚款金额仅凭申请人"减少的销售额"得出的概数，既不科学又缺乏法律依据。

　　二、本案不存在"申请人因为质量不好停止购买被申请人产?quot;这一事实，也不存在"被申请人向已代理地区提供已代理产品"，申请人要求被申请人支付罚款没有依据。在"独售协议"有效期内，申请人超额向被申请人购买产品，证明被申请人的产品质量是符合申请人的要求的。后，"独售协议"期满终止，是由于双方对续签"独售协议"未能达成共识，而不是"独售协议"自动延期五年后申请人单方面提前终止。在"独售协议"履行过程中，被申请人的产品质量问题在1994年3月25日与××机械设备进出口公司以"3.25"纪要的形式达成了赔偿协议，质量问题已圆满解决，且在"3.25"纪要签订后三天内申请人连签了三份合同购买被申请人的产品达12,950台。申请人1994年12月28日给被申请人的信函不是终止"独售协议"的意思表示，而是洽谈续签协议事宜。申请人将其作为支持仲裁请求的依据不足。另外，被申请人在"独售协议"期间甚至是"独售协议"终止后至现在，也从未向"独售协议"所规定的"已代理地区"销售过任何产品，申请人既无证据证明被申请人向哪些已代理地区销售过产品，又无任何说明被申请人销售了多少，仅凭"申请人减少的销售额"推算出被申请人销售的事实及索赔的金额缺乏依据。综上所述，根据"独售协议"第3条的规定，被申请人构成违约，必须同时具备两个前提条件：其一，申请人因为质量不好停止向被申请人购买产品；其二，被申请人向代理地区销售过产品，两者缺一不可。而申请人在上述两个前提都不具备的情况下要求被申请人支付罚款是不能成立的。

　　庭审后，申请人补充意见如下：

　　1．本案所指的显微镜中的单目头和照灯是申请人设计的智力成果。本案"独售协议"第1条第A项及第B项约定的显微镜是指含有申请人设计的照灯和单目头的显微镜。1989年以前的三份协议，包括1981年5月14日、1982年6月21日申请人与被申请人的出口代理商××机械设备进出口公司××公司签订的两份协议，以及1986年5月6日申请人、××机械设备进出口公司××公司、被申请人三方签订的协议，都明确规定被申请人按照申请人提供的含有申请人设计的单目头和照灯的样品进行生产。特别是1986年5月6日三方签订的协议第7条第1、2、3款明确规定XSP－1和XSP－2显微镜中的单目头、照灯和底座为申请人独家设计，他方不得使用或复制后销售。此外，还约定由申请人开发的新技术或新设计，他方也不得复制后用于自己的显微镜上。1996年9月29日，申请人和被申请人在一份协议书还约定，被申请人不得使用XSP－2中含有申请人设计的照灯，不得在XSP－1或XSP－2中使用含有申请人设计的单目头。但申请人在XSP－1和XSP－2中使用了含有申请人设计的单目头。在XSP－1和XSP－2上使用的单目头和照灯申请人早就在80年代初就已设计出来了，远远早于被申请人的设计。此外，1989年8月，被申请人未经申请人同意而生产含有申请人设计的照灯和单目头的显微镜，申请人曾就此请求×××贸促会作过调解，被申请人承认侵权，向申请人支付过10,000美元的罚款并承诺以后未经申请人同意不再生产含有申请人设计的单目头和照灯的显微镜产品。上述事实均证明显微镜的单目头和照灯为申请人所设计

　　2．本案"独售协议"的终止是在该协议自动延期之后的有效期内。在协议有效期内，因产品质量问题，申请人提出终止协议。

　　"独售协议"约定，如任何方在1994年4月20日前无终止协议的意向，"独售协议"自动延续5年。由于协议双方在1994年4月20日前未提出终止协议的意向，故本案协议从1994年10月20日起又自动延续5年，即到1999年10月20日届满。1994年12月28日，申请人致函被申请人因为产品质量问题终止协议。被申请人于1995年5月25日予以确认。

　　3．申请人是因为被申请人产品的质量问题而停止向被申请人购买产品的。1992年至1993年，被申请人给申请人的传真及被申请人派往申请人处帮助返修不合格产品的工作人员，都承认产品质量确实存在问题。所谓的"3.25"纪要远未彻底解决1993年以前发生的产品质量问题。而且从"独售协议"第3条内容看，只要在协议有效期内存在不可接受的质量问题，而不论什么时候发生质量问题，申请人都可以提出停止购买产品。另一方面，解决以前的质量问题，并不能剥夺申请人因质量问题停止购买产品的权利。

　　4．被申请人已向申请人的代理地区提供了代理产品。1994年12月6日，被申请人给申请人的传真承认，在欧洲为Leica生产了Gemini产品及SWIFT M2250产品，并保证不再提供类似产品给代理地区的其他客户。"独售协议"中的代理地区是申请人开创的，在申请人与被申请人合作前，被申请人从未在该地区销售过产品。"独售协议"签订后，代理地区的显微镜需求量是通过申请人的独家销售不断满足的。到1993、1994这两年，申请人代理地区的需求量分别达到8,243台和8,410台，这一数量反映了代理地区对显微镜的实际购买力。然后1994年12月28日申请人与被申请人终止协议后，申请人1995年、1996年两年间在代理地区的销售量逐年分别下降到6,238台和4,981台，其主要原因是被申请人通过香港协励行（Speed Fair Co. Hong Kong）向代理地区提供了申请人曾经代理过的产品而造成的。

　　5．被申请人违反"独售协议"应向申请人赔偿损失的实际数额的计算方法是参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（下?quot;解答"）第四条第一项的规定。该项规定："以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。"申请人认为本案应适用"解答"第四条第一项，理由是：第一，都涉及产品的销售问题，本案涉及的是产品独家专销权问题，"解答"中涉及的是专利产品的销售问题；第二，在销售时都要经过权利人许可，否则就构成专利侵权或侵犯独家专销权；第三，侵权后果是一样的，都是使权利人的产品销售额不断下降。

　　被申请人在庭审后提出的补充意见如下：

　　1．关于"申请人设计的产品"一说。申请人在申请书中称XSP－1、XSP－2型产品是其设计的，后又改称只是上述产品中的"单目头"和"灯罩"是其设计的。令人疑惑其究竟要求保护何物。需要指出的是，XSP－1和XSP－2型产品是被申请人从1975年就开始研制的产品，有当时的全套图纸、资料、工艺文件及设计的全部原始数据。在1980年5月13日和1981年10月6日，被申请人对上述产品的"单目头部装"外形及相关零件和"底座部装"中的"灯罩"等零件的外观又作了某些改动。本案发生的依据是 "独售协议"，就必须依据"独售协议"所规定的内容来判断。"独售协议"第6条D项明确规定：申请人设计的显微镜、体视显微镜或部件应以书面确认。申请人始终拿不出"独售协议"约定的一份确认书来证明所称产品是其设计的，在庭审中，也拿不出所称产品的任何设计图纸及基本数据。申请人所指的1981年5月、1982年6月的协议与被申请人无关，1986年5月的协议在"独售协议"签订后失效，申请人以这三份协议来证明所称产品是其设计的主张，显然不能成立。

　　2．关于"因质量问题停止购买产品"一说。"独售协议"已于1994年10月20日圆满履行到期，因双方未能续签而自动终止，关于这一点从早在1994年4月开始双方就开始洽谈续签事宜可以证实。如按申请人所说"独售协议"已自动延期五年，那么"3.25"纪要之后未发生新的产品质量问题，此点可由申请人连签三份合同向被申请人购买12,950台显微镜这一事实可以证明。既然无质量问题，申请人无故停止购买被申请人产品，只能被视为无故终止合同的违约行为，申请人应承担违约责任。

　　（三）关于"被申请人销售产品"一说。申请人声称被申请人在1995年初至1997年期间销售了其曾代理的产品到代理地区，却又拿不出任何证据。申请人提供的几张香港协励行的商品发票和所谓Leica生产的Gemini产品相似的依据，众所周知，Leica是世界最大的光学仪器公司，其设计生产销售的产品完全不能证明被申请人向代理地区销售了代理产品的事实。需要指出的，"独售协议"终止两年后被申请人本可以不受"独售协议"第3条的约束对外销售产品，但被申请人至今仍然未向"独售协议"原代理地区销售过原代理产品。本案不涉及专利纠纷，不应按照审理专利纠纷的意见来处理。申请人在申请书中任意曲解"独售协议"第6条C项与第2条D项的内容。

　　此外，被申请人还对申请人迟于仲裁庭规定的补充材料截止时间提交材料和申请人要求再次开庭提出异议。

二、仲裁庭的意见

　　（一）关于法律的适用

　　本案"独售协议"的签订地和履行地均在中国，本案仲裁地也在中国，根据国际上"最密切联系"原则，本案适用中华人民共和国法律。

　　（二）关于本案争议的主体

　　1989年10月19日，申请人与××光学仪器厂签订了"独售协议"。根据××市机械工业管理局"××号"文件规定，1992年8月，××光学仪器厂正式归并到××光电仪器公司而失去法人资格，××光学仪器厂的债权债务和民事责任由××光电仪器公司承担。随后，××光电仪器公司以"独售协议"的A方身份与申请人发生联系，申请人对此也无异议。本案争议发生后，××光电仪器公司作为"独售协议"的一方当事人参加答辩和庭审。因此，仲裁庭认为，本案争议的主体应是申请人和被申请人××光电仪器公司。

　　（三）关于申请人设计的产品